涂子沛：民族复兴大业究竟可不可以量化和监测？

网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 08:11:39编辑：仗势欺人网浏览（96）

相关工作特点可从四个方面观察：第一，以行政执法建设为例，梳理政府内部行政执法规范、制定行政执法裁量基准使其符合法治要求。

信息隐私比个人数据拥有更为丰富和复杂的内涵，它保护我们将数据转化为与自身相关的信息的能力，[124]也因如此，隐私不只是一种利益或偏好，也具有价值与道德含义。正如学者所说，民法典规定一般人格权是民事立法者落实基本权利国家保护义务的结果，它乃是一个接收器，处理具体人格权无法保护的领域。



在实践中，偏狭的管理思维也可能陷入监管俘虏，形成公私权力合谋和滥用的可能。[92]不同社会组织在大数据处理中承担的角色愈益模糊，信息流动过程变得高度复杂化，不同权力主体参与其中，侵权归责因此变得越加困难。[97]大数据技术制造了自主性陷阱：即使自以为做出一个有意识的选择，但它潜在受到画像者和被画像者之间知识不对称的影响。[93]人格理论与大数据技术模式发生错位。即便发生在公共空间的对话，一旦在法律上被界定为私人领域，也应作为隐私对待。

[157] See Karel Vasak, The International Dimension of Human Rights, Westport: Greenwood Press, 1982, pp.715-716. [158] 有关个人社会、组织社会与网络社会，这里采用了德国法学家Karl-Heinz Ladeur的理论概念，可参见Karl-Heinz Ladeur, "Constitutionalism and the State of the ‘Society of Networks: The Design of a New ‘Control Project for a Fragmented Legal System", Transnational Legal Theory ,Vol.2, No.4, 2011,pp.463-475. [159] 基本权利不仅对国家权力，也对私人（私权力）施加义务的宪法理论在不同法系都已得到蓬勃发展，主要包括国家行为理论、基本权利的横向效力、基本权利结构化效果理论、基本权第三人效力与放射效力理论等，目前我国宪法学主要受德国第三人间接效力理论影响。法国法学家瓦萨克（Karel Vasak）最早提出代际人权（the generations of human rights）的观念。这四组二分法又是依据上述三维视角建立。

赋予数据主体权利（如访问、修改或删除个人数据的权利），总之，控制范式充分体现于目的限制性、同意和数据最小化这些核心原则。首先，在空间维度，隐私被定位于私人领域，而对私人领域的确定，则又反身性地取决于私人与公共的划分，易言之，隐私即在于假设在空间上有一个界限将私人和公共区分开来。控制范式成为当代隐私法的核心原则，强调个人信息应完全由其所有者控制。[162]同样在美国，隐私虽然最早是作为普通法权利，但《权利法案》在隐私案件中的分量也已变得越来越重。

[181]保障公民基本权利应是维护公共安全的终极目的，而不是相反。例如在美国，1928年的Olmstead v. United States案，美国最高法院宣布窃听行为并不构成对私人空间的侵犯。



[63]美国的隐私自主与欧盟的信息自决，最终在控制这一概念上形成了范式合流。波斯特也坚持隐私的规范面向，认为规范性含义内在于其概念核心，否认隐私作为描述性中立概念存在的必要性，参见Robert Post, The Social Foundations of Privacy: Community and Self in the Common Law Tort, California Law Review, Vol.77, No.5, 1989, pp.957-1010. [126] Massimo Durante, supra note 32, forward, vi. [127] Ari Ezra Waldman, supra note 5, p.11. [128] Thomas Emerson语，转引自Daniel Solove, supra note 40, p.89. [129] Georg Simmel, The Secret and the Secret Society, In Kurt H. Wolff(ed), The Sociology of Georg Simmel, translated by Kurt H. Wolff, New York: Free Press, 1950, p.338. [130] See Erving Goffman, The Nature of Deference and Demeanor, American Anthropologist, Vol.58, No.3, 1956, pp.473-502. [131] 在这种新的理论视角下，隐私原告就不是个人受害者，而是社会规范受害群体的代表者。需要从信息论和社会理论视角重新理解隐私，重构信息隐私权的规范基础：从个人本位转向社会本位。[157]事实上，代际权利演化的观念，可以帮助我们解决隐私权与个人信息保护、数据权等性质和关系的长期争论。

[175]正如研究者所言，我国宪法从来没有成为单纯约束国家权力的基本法，私人权力始终在制宪者视野之中。在主体维度，建构了私人/公共、主体/客体两组二分法。从权利视角转向权力视角。而晚近以来的大数据、云计算、物联网、人脸识别等技术发展更是从根本上挑战了建立于1970年代的信息隐私框架，数据最小化、数据控制权与程序化问责等原则都不再适用。

时至今日，隐私保护仍主要针对政府行动者。其一，洛克范式认为隐私是隔离、独处的权利，在这种理解下，信息公开即是对隐私的处分和放弃。



可参见（德）托依布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，中央编译局2016年版。而康德传统注重隐私权人格自主的维度。

事实上，在智能社会，信息隐私权乃是发展第四代人权与数字人权至关重要的环节。由此，信息隐私权的规范基础是个人本位的权利，指向一切可被识别到个人的信息。智能社会特别是大数据技术瓦解了控制范式的技术假设，进而对信息隐私权的规范基础形成全面冲击和挑战。[22]其三，隐私的主体维度是内向与孤独的自我，由自我主导隐私边界，捍卫并抵挡外部的侵入。在新技术条件下，亟待将隐私保护转向信息强势者（agent）视角，强化数据控制者作为权力施为者的责任，这一责任不需要直接对应弱势者的权利。第三，私人/公共主体二分法被打破。

相反，只要无形的监控和黑箱性的数据处理活动存在，它们就构成对作为积极的人格构建的隐私权的侵害。[148]互联网企业在这种权力结构下更加追求短期利益，从而形成鼓励将数据货币化的短期性和短视性的法律体制。

[132]信息不是由个体独立创造，信息产生于社会主体的互动。[178]因为，民法路径将隐私保护的力量完全寄托于法院，信息隐私的执行倚赖于个人，且只能发生于私主体之间，这无法回应新技术发展带来的挑战。

[101]大数据技术不断将社会信息转译为离散的机器数据，诸如人脸识别、基因信息、社交数据、移动轨迹，以及与这些匹配发展的分析方法，例如云计算、机器学习与算法挖掘，都构成了隐私的新威胁。而到1967，Kazt v. United States案推翻了这一判决，认定窃听私人电话构成对私人空间不可接受的侵入，参见Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928), overruled by Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967)。

正如美国《侵权法重述》（第2版）所规定：隐私是个人权利，针对的是个人隐私被侵入的情况。这些不同定位都会深刻影响隐私范围的确定与评价。新技术条件下，国家不再是处理、控制和管理信息生命周期的唯一实体，信息寡头企业获得过滤、聚合与协调信息的强大权力，成为隐私侵犯的重要威胁。See Ari Ezra Waldman, supra note 5, p.30, 79, 80. [62] Ibid, p.31. [63] Tamò-Larrieux Seyfried, Designing for Privacy and Its Legal Framework, Cham: Springer, 2018, p.81. [64] See Massimo Durante, supra note 32, p.122. [65] See Felix Stalder, supra note 3, pp.1-15. [66] 隐私是由个人、团体或机构自行决定何时、如何以及在多大程度上将有关自身的信息传达给他人的一种权利，参见Alan Westin, Privacy and Freedom, New York: Atheneum, 1967, p.7. [67] 同样，普罗瑟仅仅关注侵权法，而且他的著作完成于1960年，时值信息时代来临之前。

最后，在宪法时刻的时间意识下，为我国信息隐私法的未来发展寻找新的体系框架。因此，重要的不是与社会的隔离，而是如何基于信任进入社会。

第六，从概念独断转向语用商谈。[56]尽管信息沟通和数据流动不断转向网络性、连接性与即时性关系，但认知这些信息关系的法律工具，却仍然主要围绕各种私人/公共二分法，定位在主体化、静态化、空间化和排他性的控制框架中处理。

私人/公共二分法成为隐私法领域最具操作性的法律工具箱，四组二分法以反身性（reflexive）和再进入（re-entry）方式形成复杂的法律组合关系，不断推动隐私理论的演化：一方面确立隐私的定义与范围，另一方面持续调整隐私在规范行为和政策上的效果。而保持一般人格权在宪法与民法上通道的对接性，其核心意义就在于宪法条款对立法机关所具有的约束力。

[91]在一些数据挖掘活动中，即使个人没有被识别出来，他们仍然可以被触及，并因此受到相应算法推断的深刻影响。[42]隐私即抵御他者未经允许而接近的能力。欧洲隐私法主要受康德传统影响，隐私被定位为人格权和信息自决权，强调自我表达、自主发展身份与认同，晚近以来，更是上升为宪法性的基本权利。[24]其二，公共概念具有高度弹性，既可以指公共物理空间，也可以指不特定他者的注视，既可以指国家主权，也可能指代公共利益。

[182]信息隐私权的宪法时刻，任重而道远。在这种技术模式下，隐私主要是各类可识别的机器可读数据，信息处理过程是高度结构化的，可以被稳定预期从而实现个人控制。

基本权利的国家保护义务功能乃是我国宪法的题中之义。[49] 有关伤害原则，参见Bart van der Sloot, supra note 9, p.103。

栖居新空间的主体包含各类计算实体与信息实体，其特征是高度的流动性、可转移性和结合性。传统隐私权聚焦空间、事物和 主体维度，形成隐私独占的意象。